Direito: Um breve passeio pelo direito do nascituro

Você sabe em qual momento da nossa vida passamos a ter direitos e deveres?

O Código Civil, logo no “livro I, parte geral; DAS PESSOAS” em seu artigo 1º diz: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”. 

Ou seja, toda pessoa natural possui direitos e deveres, independente de quem ela seja. Porém, é no Artigo 2º que encontramos a resposta da pergunta. 

Tal artigo diz: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”.

A título de conhecimento:

● Nascituro é o ser que ainda não saiu da barriga materna;

● Para o nascimento ser com vida, é necessário que haja respiração e batimento cardíaco do recém-nascido.

● O exato momento da concepção, que será mencionada ao longo do texto, é quando ocorre a fertilização do ovócito com o espermatozoide.

● Aquele que “nasce” sem vida é chamado de natimorto, mas preste atenção: Aquele que nasceu com vida e logo após morreu, não é considerado natimorto. Isso por que ele chegou a nascer, tendo batimento cardíaco e respiração, adquirindo personalidade civil e logo após, morreu. Este terá certidão de nascido vivo e certidão de óbito. Portanto, natimorto é aquele que já nasceu sem vida, nunca conquistando a personalidade civil.

Dito isso, vamos os debates. O primeiro deles foi iniciado anos depois do código ser sancionado, a dúvida era: O conceito exposto no art. 2º pode se estender ao nascituro concebido in vitro?

Bom, na minha opinião, o conceito pode ser estendido para o nascituro in vitro, dando a ele todos os direitos cabíveis ao in vivo, porém, quando o código civil foi pensado e colocado em vigor, a única possibilidade existente de concepção era in vivo dando margem para a contenda.

Após diversos debates, surgiu em 2005, a “Lei de Biossegurança”, regulamentada pelo Decreto nº 5.591/05, que, empregava a palavra “genitores” como referência aos embriões (art. 5º § 1º).

A discussão foi travada na ADI nº 3.510 onde os ministros concordaram com a constitucionalidade do art. 5 da lei de Biossegurança, sustentando a personalidade do embrião pré-implantatório, ou seja, titular de direitos, não o confundindo com res (coisa), vedando então a aplicação do regime das coisas.

Além desse debate, que já foi solucionado, existe outro muito maior sobre o tema. 

Veja bem, se a personalidade civil se inicia com o nascimento (como diz o art. 2º do C.C.) e deixa a salvo os direitos do nascituro, é cabível aplicar a tese do direito sem sujeito? De fato, qual o exato momento em que o nascituro passa a ter direitos?

Existem três importantes teorias:

1- Teoria Natalista: Diz Stolze e Pamplona Filho (2007 p81.): “No instante em que principia o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.”

Ou seja, essa teoria entende que o nascituro é uma mera expectativa de pessoa e por isso, tem apenas uma mera expectativa de direito. Quer dizer, seus direitos surgirão assim que nascer e, concluindo com os ensinamentos de Silvio Rodrigues (2007, p.36) “Como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus.”.

Então, nessa teoria é negado ao nascituro seus direitos fundamentais, como o direito à vida, investigação de paternidade, alimentos, nome e até imagem, podendo possuí-los apenas depois do seu nascimento com vida.

Os principais doutrinadores adeptos a essa teoria, além dos já citados, são: Caio Mario da Silva Pereira, San Tiago Dantas, Silvio de Salvo Venosa entre outros

2- Teoria Concepcionista: Diz Moura (2013, p. 14): “A presente corrente de pensamento defende que a personalidade começa antes do nascimento, sendo que com a concepção já deve assegurar os interesses do nascituro. Vale afirmar que, o nascituro titulariza somente direitos personalíssimos e os de personalidade, ficando os de conteúdo patrimonial a aguardar o nascimento com vida.”

Portanto, entende-se:

A personalidade plena ocorre quando estão presentes simultaneamente a personalidade formal + personalidade material.

A personalidade formal surge desde a concepção e é a que permite a aquisição dos direitos da personalidade, como: imagem, honra e nome.

A personalidade material é aquela relacionada aos direitos patrimoniais e essa personalidade só se dá com o nascimento com vida.

Deste modo, o nascituro tem personalidade formal mas não tem a personalidade material, logo, não tem a personalidade plena pois essa só é adquirida com o nascimento com vida.

Assim, nessa teoria, que é a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o nascituro tem direito de, através de seu responsável, ser parte de ações judiciais, como por exemplo: requerer alimentos gravídicos (Lei nº 11.804) ou herdar bens (que somente serão passados depois do nascimento com vida).

Os principais adeptos dessa corrente são: Maria Helena Diniz, Limongi França, Teixeira de Freitas, Francisco dos Santos Amaral dentre outros. 

3- Teoria da Personalidade Condicional: Essa corrente é uma mistura das duas anteriores, os autores entendem que o nascituro tem assegurado seus direitos, porém em condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. A partir dele, a condição suspensiva automaticamente é executada e se consolidam os direitos já adquiridos, porém retidos, desde o momento da concepção.

Diz Serpa Lopes (1953 apud PUSSI, p.94): “De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado à condição de que o feto venha a ter existência; se tal o sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direito, como deverá se suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.”

Os principais adeptos dessa corrente são: Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Clóvis Beviláqua, Arnaldo Rizzardo entre outros.

Então, respondendo a pergunta inicial da postagem: Passamos a ter direitos, segundo nosso ordenamento jurídico atual, a partir do nascimento com vida, mas ainda que nascituro, nossos direitos estão em pleno funcionamento, tutelados por um responsável que provavelmente iremos adorar conhecer!

E você? Concorda com a teoria que o Brasil adotou ou prefere uma das outras?

Até a próxima!!